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Introduction

Instagram est une application permettant le partage de photos et de vidéos. Instagram compte plus d’un milliard d’utilisateurs actifs chaque mois.

Aujourd’hui, de plus en plus de sociétés font appel aux services d’influenceurs afin de promouvoir leurs produits ou leurs services sur les réseaux sociaux. Avec l’apparition des influenceurs sur Instagram, de nouveaux procédés, notamment en termes de promotion de produits, ont émergés, de sorte que les pratiques dans les domaines de la promotion et du placement de produits ainsi que les stratégies de marketing ont évoluées et semblent vivre une véritable révolution.  

Si les influenceurs ont pu profiter pendant quelques temps des lacunes législatives ou règlementaires relatives aux placements de produits, depuis quelques années, les influenceurs ont le devoir de préciser, dans leurs publications, si ces dernières sont rémunérées, c’est-à-dire, s’ils ont reçu une rémunération en échange des publications visant à promouvoir les mérites d’un produit ou d’une société.

Constatant que beaucoup d’influenceurs ne respectaient pas cette obligation d’indiquer le caractère rémunéré de leurs publications, la Competition and Market Authority britannique a ouvert une enquête dans le but qu’Instagram instaure plus de transparence à l’égard de ses utilisateurs[1]. Suite à cette enquête, Instagram a accepté de mettre en place certaines mesures afin de lutter efficacement contre le phénomène de la publicité déguisée[2]. En effet, au Royaume-Uni, la loi exige que les internautes soient informés lorsqu’ils se trouvent en présence d’une publicité, ou lorsque qu’une publication cache une publicité.

Ces mesures seront d’abord mises en place au Royaume-Uni sur le réseau social Instagram, avant la fin du mois de juin 2021, avant d’être appliquées, par la suite, au monde entier.

Les mesures adoptées

Les mesures adoptées sont les suivantes[3] :

  • devoir de confirmation systématique d’un partenariat rémunéré pour les influenceurs ;
  • création d’un algorithme visant à détecter les publications rémunérées ; et
  • la possibilité pour les annonceurs de demander la suppression d’une publication mal étiquetée.

La première mesure adoptée consiste en le devoir pour l’influencer de confirmer s’il a reçu une rémunération pour promouvoir un produit ou un service. Si les influenceurs avaient jusqu’à présent la possibilité, facultative uniquement, d’indiquer le caractère rémunéré d’une publication, ils devront, à l’avenir, confirmer, avant chaque publication, s’il s’agit d’un partenariat rémunéré.

La deuxième mesure consiste en le développement d’un algorithme ayant pour but de détecter les publications rémunérées qui n’ont pas été publiées comme tel. Cependant, Instagram a annoncé que les partenariats rémunérés ne seraient pas pénalisés par l’algorithme qui traitera ces dernières comme des publications organiques.

Enfin, la troisième mesure permettra aux annonceurs de mieux gérer la promotion de leurs produits avec les influenceurs. En effet, ces dernières pourront demander la suppression d’une publication non-autorisée ou étiquetée de manière incorrecte.

Les destinataires de ces mesures

Ces mesures seront, dans un premier temps, uniquement applicables aux utilisateurs britanniques avant d’être applicables aux utilisateurs du monde entier, soit à toutes les personnes et entités disposant d’un compte sur le réseau social. Instagram s’est engagée à appliquer ces nouvelles mesures d’ici au mois de juin 2021 au Royaume-Uni.

Cependant, le gouvernement britannique, sur son site internet, indique que ces mesures s'appliquent à tous les utilisateurs au Royaume-Uni ainsi qu'à toute personne dans le monde qui dirige ses messages vers les utilisateurs d'Instagram au Royaume-Uni[4]. En conséquence, ces mesures s’appliquent aux influenceurs hors du Royaume-Uni lorsqu’ils comptent, parmi ses abonnées, des individus établis au Royaume-Uni.

La publicité sur les réseaux sociaux selon le droit suisse

Hormis les prescriptions générales du droit contre la concurrence déloyale, le signalement des publications rémunérées ne fait l’objet d’aucune disposition spécifique en droit suisse[5].

Le 10 mai 2017, le Conseil fédéral a rédigé son dernier rapport complémentaire relatif aux médias sociaux et intitulé : « Un cadre juridique pour les médias sociaux : Nouvel état des lieux ». En guise de conclusion, le Conseil fédéral estime qu’il n’est pas nécessaire de prendre des mesures de réglementation supplémentaires relatives aux médias sociaux. Cependant, il constate que le contenu à caractère rémunéré n’est pas clairement distingué du contenu qui ne revêt pas ce caractère. Il recommande, à ce titre et dans un but de protection de la libre formation de l’opinion, qu’il conviendrait d’étendre l’obligation de transparence prévue par la Loi fédérale sur la radio et la télévision (la « LRTV ») aux médias sociaux, qui ne leur est juridiquement inapplicable[6].

L’obligation de transparence de la publicité est prévue à l’art. 9 al. 1 LRTV : « La publicité doit être nettement séparée de la partie rédactionnelle du programme et clairement identifiable comme telles ».

Il n’y a, actuellement, aucun projet de modification de la LRTV visant à étendre le champs d’application de l’art. 9 aux médias sociaux.

La publicité sur les réseaux sociaux selon le droit français

Selon l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (l’« ARPP »), l’influencer se définit comme une personne exprimant un point de vue ou donnant des conseils, dans un domaine spécifique et selon un style ou un traitement qui lui sont propres et que son audience identifie[7].

Selon l’ARPP, le caractère publicitaire d’une publication est établi lorsque les conditions cumulatives suivantes sont remplies[8] :

  • la publication est réalisée dans le cadre d’engagements réciproques. C’est le cas lorsque l’influenceur perçoit une rémunération en échange de la publication de contenu ;
  • l’annonceur exerce un contrôle éditorial prépondérant et une validation du contenu avant sa publication est prévue ; et
  • la publication vise à promouvoir un produit ou un service.

Lorsque les trois conditions susmentionnées sont remplies, la publicité doit être clairement définie comme telle, en application de l’art. L 213-3 du Code de la consommation français, ainsi qu’en application de la Loi pour la confiance dans l’économie numérique (« LCEN »). A l’art. L-132-2 du Code de la consommation français, il est prévu une peine d’emprisonnement de deux ans ainsi qu’une amende de EUR 300'000 en cas de pratique trompeuse mentionnées aux art. L 121-2 à L 121-4 du Code de la consommation français. Ces trois conditions sont remplies lorsqu’un influenceur publie du contenu promotionnel de produits pour autant que l’annonceur exerce un contrôle éditorial et une validation du contenu avant publication.

Conclusion

Instagram est devenu, en quelques années seulement, un haut-lieu de publicité et de marketing. Il s’agit d’une nouvelle forme de publicité que les lois des différents états n’appréhendaient pas jusqu’à maintenant.  Les autorités suisses, au regard de la date du dernier rapport rendu par le Conseil fédéral, ne semblent pas pressées à l’idée de légiférer et encadrer ce type de publicité.

Tout comme les autres comportements à risque ou réprimandables sur internet, la publicité sur Instagram bénéficie de lacunes législatives. Bien que le Royaume-Uni ait pris les devants en ce qui concerne la réglementation sur Instagram, la Suisse tout comme la France se doivent de légiférer afin de protéger au mieux les consommateurs et d’éviter les abus.  Il est vrai que la mise en place de lois spéciales et nouvelles pour cadrer un domaine innovant sont souvent édictées en décalage temporel avec l’émergence du domaine et après que les premiers problèmes y relatifs se soient manifestés. Cependant, il convient de ne pas rater le train qui est en marche depuis un certain temps déjà.

Au vu des mesures qu’Instagram est en train de prendre et qui entreront en vigueur en 2021 au Royaume-Uni, nous recommandons aux influenceurs de distinguer de manière claire le contenu rémunéré de celui qui ne l’est pas afin d’éviter une confusion pour leurs abonnés, et ainsi éviter toute sanction, pécuniaire notamment, en plus d’un dégât réputationnel auprès de leurs abonnés. Enfin, Il n’est pas à exclure que le Royaume-Uni, célèbre pour son attachement à la protection des consommateurs notamment, crée un appel d’air et que d’autres pays suivent son exemple, de sorte que ces mesures pourraient ne plus se limiter uniquement aux abonnés établis dans le Royaume-Uni dans un futur proche.

Que faire en tant qu’influencer pour mitiger les risques ?

  • Utilisation d’un hashtah #publicité, #sponsorisé, ou d’un autre hashtag permettant au consommateur de comprendre qu’il est en présence d’un cas de partenariat rémunéré si ses abonnés sont majoritairement de langue française.
  • Utilisation d’un hashtah #ad, #sponsored, ou d’un autre hashtag permettant au consommateur de comprendre qu’il est en présence d’un cas de partenariat rémunéré lorsque la majorité des abonnées n’est pas francophone.
  • Dans tous les cas, nous recommandons d’appliquer toutes les précautions possibles et en cas de doute, d’utiliser les hashtags susmentionnés dans les deux langues.
  • Utilisation de l’option de publication Partenariat rémunéré.

Footnote

[1] https://www.gov.uk/government/news/instagram-to-tackle-hidden-advertising-after-cma-action

[2] https://www.gov.uk/cma-cases/social-media-endorsements

[3] https://www.gov.uk/government/news/instagram-to-tackle-hidden-advertising-after-cma-action

[4] https://www.gov.uk/government/news/instagram-to-tackle-hidden-advertising-after-cma-action

[5] Rapport complémentaire du Conseil fédéral sur le postulat Amherd 11.3912 « Cadre juridique pour les médias sociaux », p. 2

[6] Rapport complémentaire du Conseil fédéral sur le postulat Amherd 11.3912 « Cadre juridique pour les médias sociaux », p. 52-53

[7] https://www.arpp.org/nous-consulter/regles/regles-de-deontologie/communication-publicitaire-digitale/#:~:text=Un%20influenceur%20(blogueur%2C%20vlogueur%2C,et%20que%20son%20audience%20identifie.

[8] https://www.arpp.org/nous-consulter/regles/regles-de-deontologie/communication-publicitaire-digitale/#:~:text=Un%20influenceur%20(blogueur%2C%20vlogueur%2C,et%20que%20son%20audience%20identifie.

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